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 La SARL sous l'empire de la loi du 27/12/2007

         
amine droit




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: 08/03/2008

: La SARL sous l'empire de la loi du 27/12/2007    08, 2008 5:19 pm

La nouveaut de la loi relative l'initiative conomique la SARL

Dans cet expos on va prsenter les lments nouveaux qui touchent la SARL au niveau de lapport en industrie (1) et le capital social (2).
1- l'admission de l'apport en industrie dans la SARL.

Larticle 16 de la loi du 27 dcembre 2007 abroge le dernier alina de l'article 97 du code des socits commerciales qui prvoient que l'apport quand une socit en responsabilit limite ne peut tre fait en industrie.
Dsormais, le dernier alina de l'article 97 et rdig en ces termes l'apport en socit peut tre en industrie. L'valuation de sa valeur et la fixation de la part qu'il gnre dans les bnfices se sont par commun accord entre les associs dans le cadre de l'acte constitutif. Cet apport n'entre pas dans la composition du capital social.
L'apport en industrie est l'un des types d'apport que l'on peut faire une socit commerciale ct de l'apport en numraire et de l'apport en nature. Le l'article 5 du code des socits commerciales qui le prvoit nen donc pas une dfinition pas plus d'ailleurs que le code des obligations et des contrats, textes de lot commun, qui distingue entre le rapport de l'industrie de l'associe et l'apport du crdit commercial.
L'apport en industrie une socit responsabilit limite tait exclu par le code de commerce. Le code des socits commerciales, dans sa version initiale, n'a fait que rendre explicite l'interdiction.
Pour justifier l'expulsion classique de la peau en industrie une SARL il a t avanc diverses arguments, dont notamment la successive de l'apport en industrie qui ne cadre pas avec l'obligation de libration immdiate la souscription et le caractre personnel de l'apport qui empche de servir de gages aux cranciers sociaux.
L'intrt de la rforme apporte par la loi sur l'initiative conomique et certain. Elle encourage les socits responsabilit limite d'exercice de professions librales ou artisanales. Elle permet aussi d'assurer lentre dans la vie des affaires les nouveaux diplms d'universit ou les membres de la famille du fondateur qui, souvent, nous pouvaient avoir un rle actif au sein de l'entreprise sociale que dans le biais d'un contrat de travail.
L'admission de l'apport en industrie dans la SARL ne devrait pas poser un problme pour ce qui concerne le rgime fiscal des distributions de bnfices au profit de l'apporteur.
L'apporteur en industrie peut bnficier des exonrations prvues par l'article 38 du code de l'impt sur le revenu et de l'impt sur les socits.
C'en peut se demander quel est le rgime de l'apporteur en industrie dans une socit responsabilit limite ?
Larticle 97 in fine (nouveau) du code des socits commerciales est peu loquent, il se limite noncer des rgles :
- les statuts dterminent la valeur et la part que donne le rapport dans les bnfices.
- la porte en industrie ne participe pas la formation du capital
Cest peu pour donner une rponse toutes les questions qui peuvent se poser.
En voici quelques-unes : l'apport en industrie et il admit dans la socit unipersonnelle responsabilit limite ? Une socit responsabilit limite peut- elle ntre constitue que par des apporteurs en industrie ?
Lapport en industrie peut il tre ralis par une personne morale ?
Lapporteur en industrie contribue t- il aux pertes ?
En cas d'augmentation de capital par incorporation des rserves ou par les apports de numraire, peut-il prtendre recevoir des parts sociales gratuites ou bnficier d'un droit prfrentiel de souscription ?
Comment participe t-il au vote dans les assembles gnrales ?

Pour donner des solutions certaines des principales questions, il faut non seulement se rfrer aux rgles de droit commun ragissant les apports en industrie (A), mais galement faire un effort d'adaptation des rgles de la socit responsabilit limite (B)
    
amine droit




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: 08/03/2008

: : La SARL sous l'empire de la loi du 27/12/2007    08, 2008 5:24 pm

A- l'application des rgles de droit e commun de l'apport en industrie

Nous commentons la premire phrase de la loi en laissant plus loin la question de l'exclusion de la participation de l'apport la formation du capital social.
Selon le nouveau texte, l'apport en socit peut tre en industrie. L'valuation de sa valeur et la fixation de la part qu'il gnre dans les bnfices, se font par commun accord entre les associs dans le cadre de l'acte constitutif.
L'apporteur en industrie intervient personnellement dans l'acte constitutif avec les autres associs. Mais rien n'empche que l'apporteur en industrie fasse son entre dans la socit en cours de vie sociale. Dans ce cas, les statuts seront modifis selon les formes de modification des statuts. L'associe porteur intervient dans le procs- verbal de l'assemble gnrale ayant dcid la modification du statut pour donner son consentement l'apport.
Nous nous sont interrogs si l'apport en industrie peut tre admis dans la socit unipersonnelle responsabilit limite ?
Juridiquement rien ne lempche. Les dispositions applicables aux socits responsabilit pluripersonnelles sont applicables aux socits unipersonnelles responsabilit limite. L'apport en industrie serait fait par l'associ unique de la socit, mais une distinction nette doit tre tablie entre les fonctions de grance et l'industrie apporte.
L'apport en industrie peut tre ralis par une personne morale.
Les statuts doivent dterminer avec prcision la nature de l'apport auquel est tenu lapporteur. C'est l une exigence lmentaire de droit commun. Selon l'article 1258 du code des obligations et des contrats, l'apport doit tre spcifi et dtermin.
Cela est de nature viter que l'apport soit fictif. Par ailleurs, l'apport doit avoir une relation avec l'objet social. Les statuts dterminent la dure de l'apport sil est excution successive.
L'article 97 in fine (nouveau) du code des socits commerciales prvoit que l'apport en industrie doit tre valu et quen outre la part qu'il gnre dans les bnfices pour tre dtermin. L'expression valuation de l'apport en industrie peut prter quivoque dans la mesure o elle peut signifier qu'il est valoris en argent.
Si l'on compare ce texte avec lalina 3 de l'article 1300 du code des obligations et des contrats on trouve une certaine diffrence de rdaction. L'article 1300 alina 3 ne prvoit pas une valuation de l'apport en industrie mais plutt une valuation de la part des bnfices de celui qui a apport son industrie.
Cette valuation, prcise le texte, est fait d aprs l'importance de l'industrie pour la socit. Mais les associs sont libres de faire cette valuation sans ncessairement passer par ltalon montaire puisque le cours des obligations du contrat permet de 90 pages les celle des autres associs.
L'valuation de l'apport en industrie peut poser des difficults. Il n'est pas requis l'intervention d'un tiers l'instar de l'intervention d'un commissaire aux apports en cas d'apports en nature. L'valuation est donc convenue par les associs dans le pacte social sans autre forme. Si lon estime donc que l'article 97 in fine (nouveau) du code des socits commerciales exige que l'apport en industrie soit valu en argent, il faudra en tirer cette consquence que la rgle consacre par lalina 3 de l'article 1303 du code des obligations et des contrats n'a pas lieu s'appliquer, car selon l'article 1300 du mme code, la part de chaque associ dans les bnfices et dans les pertes et en proportion de sa mise. Une valorisation en argent de la mise de l'apport en industrie supprime la latitude de fixer une part suprieure ou infrieure dans le bnfice au profit de l'apporteur.
Le code des socits commerciales traite du droit de l'apporteur dans les bnfices sociaux. Il s'agit d'un droit de nature pcuniaire. Les rgles de droit commun doivent pouvoir s'appliquer.
Ainsi en cas de dissolution de la socit, l'apporteur en industrie ne se rembourse pas sans rapport mais il peut prendre part au boni de liquidation se dans la mme proportion que s'il s'agit d'une part dans les bnfices. En cas d'augmentation de capital par incorporation des rserves, l'apporteur en industrie reoit des parts sociales gratuites. Ces parts gratuites sont reprsentatives de part de numraire et donnent droit une fraction du capital social. En cas de dissolution de la socit l'apporteur titulaire de ces parts peut demander le remboursement de la part de l'apport qu'elles reprsentent.
De mme en application de l'article 131 alina 2 du code des socits commerciales, l'apporteur en industrie aura le droit de participer l'augmentation de capital social proportionnellement sa part d'industrie.
Si la socit ralise des pertes, l'apporteur en industrie ne reoit rien, mais en plus en il ne contribue pas aux pertes, car il bnfices du mme statut reconnu tout associ dans une socit responsabilit limite. Cette observation nous amne examiner les conditions d'adaptation de l'apport en industrie
la forme de la socit.

B - l'adaptation des rgles de la socit responsabilit limite l'apport en industrie.

Les nouvelles dispositions de l'article 97 in fine (nouveau) du code des socits commerciales prcise que l'apport en industrie ne concourt pas la formation du capital social. Une question se pose, comment assurer la participation de l'apporteur en industrie la vie sociale ? Comment participent t-il ct des autres apporteurs au vote et comment peut-il exercer les prrogatives juridiques reconnues par la loi aux seuls apporteurs justifiant une fraction du capital ? Le lgislateur ne sest proccup que des aspects pcuniaires de l'apport en industrie. Les solutions que l'on peut proposer ci-aprs sont incertaines et nuances.
La question du vote de l'apporteur en industrie aux assembles gnrales et doubles. Il s'agit de dire si l'apporteur en industrie bnficie d'un droit de vote et comment est calcul la majorit aux assembles gnrales.
Le droit au vote doit tre reconnu l'apporteur en industrie comme a tout autre apporteur. L'apporteur en industrie est un vritable associ. L'article 11 alina 4 du code des socits commerciales dispose en effet que tout associ a le droit de participer aux assembles gnrales. . En effet, la difficult ne rside pas tant dans la reconnaissance du droit de vote mais dont le poids que peut avoir ce droit au sein des assembles gnrales. L'article 130 du code des socits commerciales prvoit qu'une dlibration n'est adopte que si elle est vote par un ou plusieurs associs reprsentant plus de la moiti du capital social. L'article 131 du mme code prvoit encore que le statut de la socit ne peuvent tre modifi que par une dlibration approuve par les associs
reprsentant les trois-quarts au moins des parts sociales
La rdaction des deux articles et diffrente mais le sens et le mme : une majorit en capital est exprime par une majorit des parts sociales et une majorit de trois quarts de parts reprsente une majorit de trois quarts du capital. La difficult en cas de coexistence d'un apport en industrie et que dans les dcisions ordinaires et les dcisions de modification des statuts on ne tient en compte que les voix exprimes en capital. Or par dfinition, l'apporteur en industrie ne dtient pas une fraction dont le capital social. Le vote qu'il fera ne permet pas d'influencer la majorit calcule par la seule rfrence au capital social. À quoi servira alors de connatre un droit de vote l'apporteur en industrie ? Les solutions que l'on peut proposer partent d'une logique diffrente.
On peut par exemple renvoyer au statut pour dterminer les conditions d'exercice du vote au sein des assembles en prsence d'un apport en industrie. Les statuts dtermineront le nombre de voix dont peut disposer un apporteur en industrie et la majorit au vote. Mais ce faisant, on ne rsout par la question du silence des statuts. Quelles solutions adaptes ? Une rgle suppltive de volont est donc ncessaire.
La solution peut tre utilement recherche dans l'article 11 du code des socits commerciales qui prvoient que le tout associ bnficie d'un membre de voix proportionnelle aux apports et parts qu'il dtient. Mme si l'apporteur en industrie ne dtient que des parts d'industrie qui ne sont pas des parts sociales, il peut rclamer d'exercice son droit de vote au titre de son apport est proportionnellement cet apport.
Et de proche en proche, on aboutit calculer la majorit en fonction en de ces deux proportions apport et de parts sociales. La solution est d'autant plus justifie que le lgislateur exige l'article 97in fine (nouveau) du code des socits commerciales que l'apport en industrie soit valu. Ce n'est pas seulement pour calculer la part dans le bnfice mais aussi pour calculer la part dans le droit de vote.
Il reste alors examiner les conditions d'exercice de certaines prrogatives que le code des socits commerciales rserve aux associs dtenteurs d'une fraction dtermine du capital social. Ainsi l'article 127 de ce code prvoit qu'un ou plusieurs associs dtenant en moins le quart du capital, peuvent, une fois par an, demand au grant de convoquer l'assemble gnrale. La lgal est d'ordre public puisque le texte ajoute que toute clause contraire est rput non crite.
L'article 139 prvoit aussi qu'un ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital social peuvent, soit individuellement, soit conjointement demand au juge des rfrer la dsignation d'un expert ou d'un collgue d'experts qui aura pour mission de prsenter un apport sur une ou plusieurs oprations de gestion.
L'article 123 alina 2 permet un ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital de dompter l'insertion l'assemble gnrale ordinaire d'une rsolution portant nomination d'un ou plusieurs commissaires aux comptes au cas o leur ce dsignation n'est pas obligatoire en vertu de la loi.
Lalina premire de l'article 124 permet aux associs reprsentant le cinquime au moins du capital d'exiger du juge des requtes de la dsignation d'un ou plusieurs commissaires aux comptes. L'action ut singulier, l'action en rvocation du grant et laction en relve du commissaire aux comptes sont subordonns la dcantation d'une fraction du capital.
L'apporteur en industrie peut-il rclamer le bnfice de ces actions ? Faute d'un texte adquat, le raisonnement suivi en matire de droits de vote ne peut tre indfiniment tendu lautre prrogative exigeante la dcantation d'une fraction du capital. Il faudra pour l'admettre soit une stipulation statutaire expresse soit une intervention lgislative fixant un statut juridique complet l'apporteur en industrie dans une socit responsabilit limite.
    
amine droit




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2- le capital social d'une socit responsabilit limite

Larticle 12 de la loi du 27 dcembre 2007, relative l'initiative conomique abroge l'article 92 du code des socits commerciales et le remplace par une nouvelle disposition nonant que le capital de la socit responsabilit limite et fixe par son acte constitutif. Le capital social est divis en parts sociales valeur nominale gale
la nouvelle rdaction de l'article 92 vise supprimer l'exigence ancienne du capital minimum et la division du capital en parts sociales d'une valeur nominale au mois gal un dinar (A). Mais la dfinition de la composition du capital social n'a pas subi une modification mme aprs la reconnaissance de l'apport en industrie. L'valuation de l'apport en industrie juge par l'article 97 reste sans influence sur la dfinition des lments du capital social (B)
A- la suppression de l'exigence d'un capital social minimum

Larticle 92 du code des socits commerciales avait subi une premire modification en vertu de la loi 25 janvier 2005 la rforme avait pour objet de le dire le capital minimum requis pour la constitution d'une socit responsabilit limite. Fixez initialement la somme de 10 000 dinars, la loi de 2005 la rduit la somme de 1000 dinars, ce quil ltait sous l'empire du cours de commerce.
Lors de llaboration du code des socits commerciales, les dputs ont demand au gouvernement la justification de l'exigence d'un capital minimum de 10 000 dinars. La rponse donne se fondait sur le double rle du capital comme moyen de financement de l'activit sociale et comme instrument de garantie des cranciers. Il faut reconnatre que la question sest toujours pose l'chelle nationale de la sous- capitalisation des entreprises tunisiennes et les moyens pour y remdier. Les diffrentes rformes destines dvelopper le march financier en vue d'un meilleur renforcement des fonds propres sont par dfinition inapplicables en socit responsabilit limite qui le code des socits commerciales interdites d'mettre ou de garantir des valeurs mobilires.
En 2005, l'abaissement du capital minimum d'une socit responsabilit limite a t justifi par le souci d'encourager l'esprit d'initiative chez les jeunes promoteurs et les diplms des universits.
En ralit, le texte initial de l'article 92 du code des socits commerciales et les deux rformes qu'il a connues traduisent deux impratifs contradictoires. Car d'une part l'exigence d'un capital minimum peut se justifier d'une logique de l'enfoncement des fonds propres d'une entreprise, gage de russite conomique pour les associs et de garantie pour les cranciers mais d'autres, il risque de restreindre l'accs au monde des affaires des personnes impcunieuses. À notre avis, compar la rforme des 2005 celle de 2007 est celle de la libert dentreprendre. La rgle ne saurait choquer outre mesure car lon a connu une solution quivalente sous l'empire du code de commerce qui, en matire de socit anonyme, n'avait pas pos une rgle exigeant un capital minimum.
À bien rflchir la disparition de l'exigence d'un capital minimum parat ntre encore une mesure symbolique au regard d'une disposition en sens contraire formule par le code d'incitation aux investissements promulgus par la loi numro 93- 120 du 27 dcembre 1993. En effet, l'article 6 de ce code dispose qu' l'exception des investissements dans les activits totalement exportatrices, le bnfice des incitations prvues par le code ncessitent la ralisation d'un schma de financement de l'investissement comportant un taux minimum de fonds propres fixs par dcret. Ce texte mrite d'tre soulign comme une rponse adquate en problme de l'encadrement juridique du financement de l'activit conomique. Il serait inutile de fixer un texte de porte gnrale et exigeant la satisfaction d'un capital minimum valable pour toutes les socits car la situation change d'une activit une autre. La dfinition d'un seuil quelconque risque d'tre soit surdimensionne soit sous dimensionne. Ce faisant aucune mesure efficace n'est prise.
La notion de fonds propres laquelle fait rfrence le code d'incitation aux investissements est emprunt au langage comptable et financier. La norme comptable relative aux capitaux propres (NC : 02) en donne la dfinition suivante les capitaux propres sont l'intrt rsiduel dont les actifs de l'entreprise aprs dduction de tous ses passifs. Ils comportent les diverses catgories de capital, les complments d'apport, les rserves quivalents, les rsultats reports et les rsultats positifs ou ngatifs .
Le droit des socits est lui-mme contamin par cette expression. Il est prvu l'article 28 des codes des socits commerciales que la socit peut tre dissoute lorsque ses fonds propres se trouvent intrieurs la moiti de son capital suite aux pertes constates dans des documents comptables. Les dirigeants sociaux sont tenus, selon les modalits diverses selon la forme de la socit, de convoquer les associs en vu de se prononcer sur une ventuelle dissolution anticipe de la socit.
Lintrt de l'article 6 du code d'incitation aux investissements et quil apprhende la question du capital d'une manire plus large y englobant les autres composantes constituant les capitaux propres d'une entreprise ; il apprhende aussi la question d'une manire plus nuance, donc plus proche des contraintes des affaires. Le taux de fonds propres requis pour telles activits n'est pas ncessairement par le mme pour telle autre activit. Il y a en quelque sorte une individualisation le traitement par rapport la situation de chaque secteur et catgorie de promoteur. En outre, le code d'incitation aux investissements prend soin de traiter la question d'une manire dynamique tout au long de la vie de l'entreprise : de la cration, l'extension au renouvellement, au ramnagement ou la transformation de l'activit.
En ralit, l'article 6 du code d'incitation aux investissements n'a pas une porte au-del des objectifs qui lui sont assigns. Le code d'incitation aux investissements est considr comme un outil de la gestion publique des incitations aux investissements. Les cherche s'assurer que les diffrentes mesures d'incitation quil instaure au profit des investisseurs ne soit des sacrifices inutiles subis par la communaut en gnral. La dfaillance d'une entreprise, due des problmes de sous financement, entrane une mauvaise allocation des ressources incitatives. Il faudra veiller ne les accorder l qu ceux qui prsentent des gaz de russite en respectant un schma adquat de financement de l'investissement. Le non-respect des taux minimum de fonds propres n'est pas sanctionn par le droit des socits o le droit des obligations ; la sanction est de type administratif, elle entrane la non ligibilit en incitation ou le prononc de leur dchance.
Le lgislateur du code des socits commerciales aurait pu suivre la voie trace par le droit de l'investissement en prvoyant par exemple des dcrets d'application fixant un capital minimum pour chaque secteur d'activit. Il est vrai que lheure est la drgulation et il est en outre tout improbable qu'une telle solution ait les chances d'tre praticable, tant les secteurs sont varis. Le lgislateur aurait pu alors se limiter noncer une rgle prudentielle obligeant les fondateurs adapter la structure du capital aux besoins de l'entreprise donnant ainsi une assise lgale ce que certains tribunaux ont considr en principe de prcaution lorsqu'ils l'ont sanctionn des fondateurs tmraires ou non aviss pour avoir constitue les socits sous capitalises.
Sur un plan purement technique, la suppression de l'exigence du capital minimum a entran dans son sillage la suppression de la valeur nominale minimale aurait conduit, indirectement, au maintien du capital minimum. C'tait le cas, on se souvient, sous l'empire du code de commerce o lon considrait quune socit anonyme devait avoir un capital minimum de 35 000 dinars du moment o elle devait tre constitue par 7 actionnaires dtenant chacun une action de valeur nominale de 5000 dinars.
Nous ne comprendrons pas pourquoi le lgislateur de n pas tir toutes les consquences logiques de son prsuppos de base.
Si l'ide qui justifie la suppression de l'exigence d'un capital social minimum de 1000 dinars, qui reste tout de mme symbolique, est de permettre l'accs au monde des affaires des personnes ne disposant pas des fonds ncessaires l'activit, pourquoi continue- t- on de maintenir l'exigence classique de la libration intgrale des apports en monde de la souscription ?
Ne fallait-t-il pas assouplir le rgime de la libration des apports en numraire l'instar de ce qui est prvu en matire de socit anonyme ? Nest-il pas plus opportun de maintenir l'exigence d'un capital social minimum quitte faire bnficier les associs d'un dlai raisonnable pour sen acquitter ?
La libert des associes de fixer le capital social ne les affranchit pas de l'exigence de doter la socit d'un capital. Il n'existe pas une socit responsabilit limite capital zro. L'apport en industrie bien plus soumise une valuation de la part des associes ne peut rentrer dans la composition du capital social. Le lgislateur et le reste est ce sujet insensible certaines thses rcentes qui appelle repenser l'apport en industrie.
B- l'apport en industrie ne rentre pas dans la composition du capital social
Larticle 5 du code des socits commerciales dfinit le capital comme la somme des apports en numraire et en nature l'exclusion de l'apport en industrie. Il a ajout que le capital constitue le gage exclusif des cranciers sociaux. La mme rgle tait consacre par le code de commerce.
L'article 97 in fine (nouveau) autorisant l'apport en industrie une SARL et prvoyant surtout l'obligation de l'valuer aurait pu constituer une drogation implicite la rgle pose par l'article 5. Cest pour enlever toute quivoque sur la question que le mme article 97 prcise d'une manire catgorique que cet apport n'entre pas dans la composition du capital social
Lexclusion des apports en industrie du capital social est classique dans les socits risque limit. Les arguments avancs sont des plus divers : impossibilit d'valuation de l'apport, difficults de sa ralisation, son insaisissabilit, la nature de l'obligation juridique contracte... Tous ces arguments sont discuts par la doctrine. L'ide largement rpandue et qu'il faut distinguer deux questions diffrentes : l'admissibilit de l'apport en industrie dans les socits risque limit et l'intgration de cet apport en capital de ces socits. La premire intresse les apports entre associs alors que la seconde intresse le rapport avec les tiers. Il ne devrait pas y avoir de corrlation entre ces deux questions. C'est apparemment cette distinction qui a permis la rforme introduite par la loi sur l'initiative conomique.
Certaines voix sont cependant alles plus loin. Elles proposent de repenser l'apport en industrie fin de l'intgrer totalement au capital. Cela se fera en premier lieu par une valuation de l'apport et en second lieu par un certain amnagement des obligations de l'apporteur. Ainsi dans le cas particulier de l'apport en industrie une SARL, la contribution de l'apporteur en industrie aux pertes sociales devrait se traduire non seulement par le manque gagner qui pourrait rsulter de l'absence de bnfices mais aussi par l'obligation de supporter de manire active les pertes de la socit concurrence de la valeur de son apport. De mme, l'apporteur doit subir certaines sanctions en cas de cessation provisoire ou dfinitive du travail promis au cas o il est excution successive. La cessation provisoire d'en entraner une simple privation des droits associs, mais la cessation dfinitive prmature devrait entraner l'exclusion de la socit de l'obligation de rgler par quivalent la valeur de l'apport non libr. Ces ides nouvelles trouveront- elles un jour cho auprs du lgislateur qui pourrait galement envisager de soumettre l'valuation de ce type d'apport un certain formalisme l'instar de l'valuation des apports en nature ou encore exige une prsentation comptable spcifique de cet apport pour une meilleure information des tiers ?
    
ALHADDAD




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: 19/02/2008

: : La SARL sous l'empire de la loi du 27/12/2007    10, 2008 10:19 pm

    
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